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                                                  188体育直播
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                                                  解析與規範:著作權司法審查視野下的公有領域界定
                                                  作者:餘存江  發佈時間:2019-03-12 13:59:28 打印 字號: | |

                                                  在成文法領域  ,法律的規則統治主要體現爲明文規定 。比如婚姻,婚姻法第二條第一款規定:實行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度 。公有(共)領域,是指著作權法不保護的著作權作品的方面 。我國著作權法》《著作權法實施條例以及與此相關的司法解釋中並無相關規定,但其在司法實踐中卻頻頻被提及、廣泛被運用,發揮着事實上的規範效力 ,幾乎取得前述明文規定的顯性地位 。如此強烈反差,不應被漠然忽視。 

                                                  一、實踐困惑:公有領域的常態適用

                                                  (一)習若自然:當事人直接援引

                                                  案情回放:原告某寶公司是一家文具用品生產企業 ,多年來經由潛心摸索(原告語)創作完成名爲錯題本的作品 ,並用於相關筆記本的生產銷售。大致說來 ,該作品可分爲左右兩個部分  ,左右兩側均從上至下分成三個功能區,左側依次爲日期&來源”“掌握程度”“所屬知識點及原因分析 ;右側依次爲題目&錯解”“正解&同類題型”“要點備註  ,不同功能區之間還有顏色、大小之別 。原告某寶公司在銷售中發現被告某菲公司在某電商平臺大量銷售與其錯題本作品高度相似的糾錯本 ,遂起訴其侵權 。被告某菲公司應訴答辯稱,在原告某寶公司創作完成所謂錯題本作品之前,國內《地理教育》《中學生數理化》《科教導刊》等多家期刊已經刊登以如何製作使用錯題本爲主題的文章。類似錯題本的製作使用已經進入公有領域公知常識,原告某寶公司訴請保護的錯題本不是作品 。

                                                  該案是筆者親身經歷的一起案件,直接誘發、促使筆者學習、關注、摸索公有領域 ,所以體會深刻、記憶猶新 。在該案中 ,被告某菲公司直接援引沒有明文規定的公有領域對抗原告某寶公司的權利主張 ,並認爲公有領域當然排斥著作權給予的保護 ,其自然程度猶如雙務合同中主張後履行抗辯權一般 ,足見公有領域影響之深 。

                                                  案情回放:原告翁某創作完成《手鐲(10)》美術作品,該美術作品爲一個首尾不銜接的魚形手鐲 。原告翁某認爲被告某珠寶公司生產的開口魚形手鐲侵犯《手鐲(10)》的著作權,故訴至188体育直播要求其停止侵權、賠償損失 。經比對 ,被訴侵權商品與原告翁某訴請保護的《手鐲(10)》美術作品在外形、線條、結構比例及魚身、魚尾形狀等方面均相似  。一審188体育直播認爲:由於以魚形方法創作的手鐲已經進入公有領域 ,故美術作品《手鐲(10)》的獨創性程度不高 ,二者相同部分主要存在於已進入公有領域、不應得到著作權法保護的部分。因此,不能認定被訴侵權商品形象使用了美術作品《手鐲(10)》的獨創性部分 。據此 ,一審188体育直播判決駁回原告翁某訴訟請求。原告翁某不服,提起上訴 ,二審188体育直播判決駁回上訴,維持原判  。

                                                  該案所呈現的信息顯然較前述第一起案件要豐富得多,其中關於構成作品與進入公有領域並行不悖的認定值得後續細細品味,但此處提及該案是爲了說明188体育直播理所當然地適用公有領域進行裁判,而且公有領域的認定最終決定了案件的裁判結果。另外,該案曾入選中國知識產權雜誌2015年度全國188体育直播知識產權典型案例 ,具有較強的示範效應。

                                                  )千頭萬緒:認知標準不一

                                                  應該說,本節所述問題是頻頻適用未予以明文規定的公有領域所帶來的必然後果 。繼續以前述魚形手鐲案爲例 ,該案後經廣東省高級人民188体育直播再審改判 ,認定侵權成立,但所依據的事實並未發生改變。如此劇情反轉  ,充分說明公有領域的界定亟需統一裁判標準進行規範 。

                                                  首先,由於我國著作權法並無關於公有領域的明文規定 ,這就直接導致司法實踐中在處理與之相關的問題時面臨着無法可依的窘境 。由於不得拒絕裁判的硬性要求,裁判者不得不繞道著作權法的其他規定或憑藉自身對該問題的理論解讀,去迴應訴訟參與方關於公有領域的抗辯主張。自然 ,囿於不同裁判者的固有知識結構不同,其對公有領域的解讀或認知也會有所側重,最終導致案件審理結果會隨着裁判者對該問題的認知不同徒增不確定性 ,並直接影響訴訟參與各方對裁判者專業性的訴訟感受,甚或引發道德風險 ,不利於案結事了。

                                                  其次  ,對於當事人而言 ,由於其利益選擇的導向不同 ,雙方關於公有領域的攻防主張可能會出現驢頭不對馬嘴的混亂局面。比如 ,司法實踐當中被告方提出公有領域抗辯,由於原告方對該問題不甚明瞭 ,加之庭審中應激反應的需要,其完全可能朝着不着邊際的其他方面大肆發揮。而且當事人因爲無法摸清據以裁判的證明標準到底在哪,將會準備、組織更多的證據材料以擴大命中面,最終致使案件審理極其繁瑣,週期不斷延長  。

                                                  二、多重檢視:公有領域常態適用之成因

                                                  法律規定抑或制度安排 ,作爲一種人爲主動選擇 ,發生於某種現實需求,存在於其功能性本身,即能夠提供有用的服務 ,且不可替代。作爲未予以明文規定的公有領域 ,幾乎能夠以明文規定的顯性地位發揮事實上的規範效力  ,頻繁進入著作權法視野,並進而在某種程度上被視爲確立著作權保護邊界和範圍的籬笆 ,其發生、存在原因亦在於前述需求供給本身 ;而且,公有領域的適用並不在於否定作者的權利,實爲限制權利濫用 。

                                                  (一)應運而生:公有領域是著作權的內生需求

                                                  如果說我看得比別人更遠些,那是因爲我站在巨人的肩膀上。這是衆人耳熟能詳的牛頓名言 ,通常引用以示謙遜(也有相反解讀);但在筆者看來,其還生動形象的揭示了人類知識的創作過程和人類文明具有傳承性、累積性的發展規律。在過往數千年的歷史長河中 ,誕生了許多如牛頓般聞名遐邇的集大成者  ,他們溯古望今、著作等身,留下諸多令人仰止的傳世佳作  ,成爲後人取之不竭的創作源泉。在此過程中,有一點可以肯定的是,即使璀璨如傳世佳作  ,都不是作者單獨努力所爲之結果 ,其不可避免地要從先前已有素材中移植、汲取 。而最終 ,這些智力成果不論其是否曾經被給予著作權專有保護也都將如先前已有素材那般,成爲後人可自由使用的對象。以此循環往復 ,人類社會得以持續發展 。1709年,以《安娜女王法》頒佈爲標誌的著作權法誕生後 ,上述看似自然而然的創作規律隨着利益紛爭加劇日趨成爲著作權制度實施中新的問題所在,並最終演變成權利獨佔與知識共享這一著作權法首要矛盾 。究其根源 ,任何作品中既存在作者獨立創作的內容,也包含從先前已有已知領域中移植、汲取的非原創部分 。作品中的非原創部分以怎樣的一種面目出現 ,並在著作權保護中給予合理界定,從而使著作權真正落實到作者的智識性勞動,避免不勞而獲的同時又能讓作品經由一定方式成爲全社會的共同財富  ,這迫切需要一個自洽且公允的解讀 。

                                                  公有領域的發現或創設有效滿足了上述需求,這一點我們可以從公有領域對著作權保護期制度的公允解讀中得到印證 。時間性可謂包括著作權在內的多數知識產權的一大特性,與通常意義上具有永續性的所有權形成鮮明對照。放眼世界 ,對著作權設定時間界限已是各國著作權立法的通行做法,儘管時間長短不一,我國著作權法亦專闢一節用於規定權利保護期 。著作權制度中因何設置權利保護期 ,在不同的歷史階段有不同的主流理論解讀 ,比如激勵理論、利益補償理論 。但隨着著作權產業化經濟的發展,利益主體和訴求日趨多元,著作權保護期亦不斷延長,上述理論已經不能很好地詮釋著作權保護期這一制度的正當性 。公有領域的發現或創設有效填補了該不足,從公有領域的角度來看,保護期設置源於人類知識的創作規律 ,是公有領域在著作權制度中的現實投射 。因爲任何創作都是作者在已有智識成果的積澱基礎之上,加上自身努力才得以最終完成。任何新作品都和已有智識成果有着或多或少的聯繫,純粹前無古人、完全獨創的作品是不存在的。而最終 ,這些新作品也都將如前人作品一般成爲後人取之不竭、用之不盡的靈感源泉 。基於此 ,作爲一個作品整體受到著作權保護而產生的壟斷、支配權應當是相對的、有條件的,文化傳承、知識共享則是絕對的、恆久的。因此 ,著作財產權不能被永久獨佔性地授予,在實現了對作者創造活動的有效財產激勵和創作成果的合理回報後,對作品的支配與利用應當轉化爲全社會共享的公共財富。

                                                  (二)自成一格:公有領域關乎作品的受保護程度

                                                  獨創性,是著作權法意義上的作品的核心特性  ,也是判斷某一勞動成果是否構成作品的首要條件 ,不同於專利法意義上的新穎性 ,其主要是要求作品應由作者自行創作完成,不得抄襲、剽竊 ,但並不限定作品本身有多麼驚豔或須前無古人 。英國版權法方面的權威著作《現代版權與外觀設計法》亦指出:獨創性只是意味着作者並沒有原封不動地抄襲……”而公有領域是不受著作權法保護的已有、已知智識成果的集合 。由此觀之,獨創性與公有領域存在天然界限 ,似乎只要準確判定獨創性,就無需公有領域插足 。事實是否如此,我們引入一起典型案例以示說明。

                                                  案情回放:原告朱志強(筆名小小)是計算機網絡動畫《獨孤求敗》《小小特警》等作品的作者,上述作品的人物形象均爲火柴棍小人形象。200310月 ,耐克公司爲宣傳推廣其新產品“NIKESHOXSTATUSTB”,經由網絡、電視、地鐵站臺等多種渠道發佈含有與火柴棍小人形象相似的黑棍小人形象的廣告。朱志強爲此訴至188体育直播,請求判令停止侵權,並賠償損失 。北京市高級人民188体育直播終審認爲  ,由於圓形表示人的頭部,以直線表示其他部位方法創作的小人形象已經進入公有領域,任何人均可以以此爲基礎創作小人形象。將火柴棍小人形象和黑棍小人形象進行對比 ,二者有相同之處,但相同部分主要存在於已進入公有領域、不應得到著作權法保護的部分,其差異部分恰恰體現了各自創作者的獨立創作 。因此 ,黑棍小人形象未侵犯朱志強火柴棍小人形象的著作權,耐克公司不應承擔侵權責任。

                                                  該案是最高人民188体育直播公佈的2006年度十大知識產權民事案例之一,其示範效應不可謂不強大 。在很長一段時間內 ,該案所體現的公有領域認證方法、與作品獨創性的關係銜接以及在判定侵權是否成立中的影響度爲業界所廣泛熱議。麻雀雖小 ,五臟俱全 ,解剖麻雀 ,能夠從中找出、提煉對某種事物的規律性、共通性認識。經由剖析該案關於某種表達已經進入公有領域與以此爲基礎進行的創作可以構成作品的並行不悖的認定,能夠看出公有領域的界定並不當然排斥作品構成的認定 ,這一點也能從上文關於人類知識創作規律的描述中得到印證 ;但作品中公有領域的多寡,卻實實在在的影響着其獨創性的高低 ,進而決定作品本身的影響力和感知度 。比如一說起《百年孤獨》,即使沒有完整讀過的人,也基本能夠哼說其開篇語句——“多年以後 ,面對行刑隊,奧雷里亞諾·布恩迪亞上校將會回想起父親帶他去見識冰塊的那個遙遠的下午 。其之所以經典甚至偉大,就是作者加西亞·馬爾克斯採用了令人拍案叫奇的敘事方式 。按照權利義務相統一的原則,獨創性較低的作品自然不能給予過高的保護,進而直接影響侵權認定是否成立  ;否則,著作權作爲一種專有權就會被濫用 ,不僅起不到鼓勵創作的激勵作用,反而會成爲社會大衆合理有序享用人類文明成果的枷鎖,背離著作權制度創設的初衷 。

                                                  綜上所述 ,公有領域與作品獨創性的要求所規制的對象不同 ,二者在功能上不能互相替代 ,與公有領域界定存在直接關聯的是作品受保護的程度,且二者呈負相關關係。

                                                  (三)他山之石—美國德斯塔案的有益啓示

                                                  2003年,美國最高188体育直播處理的德斯塔公司與20世紀福克斯電影公司案(下稱德斯塔案),被譽爲真正關注並現實捍衛公有領域的司法行動 。該案基本案情爲:德斯塔公司購買已經處於公有領域的電視連續劇《歐洲十字軍》,對其編輯後 ,重新命名爲《戰役》進行發售 。德斯塔公司的競爭對手暨《歐洲十字軍》的原著作權人福克斯公司遂起訴,要求禁止《戰役》出售  。最高188体育直播經審理後認爲 ,著作權人持有的權利是精心粘巧構造的交涉的一部分,壟斷期限一旦屆滿 ,公衆就可以任意使用該作品 ,無需歸屬 。德斯塔公司被指控的錯誤行爲是非常不同的 ,它採用公有領域的作品並進行修改 ,允許這種行爲將產生一種限制公衆複製和使用已過期著作權的聯邦權利的變異著作權法 。德斯塔案判決之後產生了很大影響,尤其當作品因保護期屆滿進入公有領域時,其裁決將被證明是意義重大的 。

                                                  三、規範建構:公有領域的進路探尋

                                                  法治是一種高度規則化的行事邏輯 ,確定性是其基本要求 ,參與各方能夠而且應當按照既定安排進行行爲;否則,法治的引領和指導作用就無從談起,法治的規則統治也就無從建立 。因此,頻頻被適用、發揮着事實上規範效力的公有領域也應當有一套相對嚴密的行事規則。

                                                  (一)應然定位:公有領域適用應由當事人提出抗辯

                                                  公有領域以何種途徑進入司法審查的視野 ,關係到司法實踐中188体育直播如何適用公有領域規定的重大問題,故應在公有領域的制度構建中予以明確 。筆者看來 ,公有領域的適用應以當事人明確提出抗辯爲前提 ,188体育直播不得主動適用 ,亦不得就此進行積極釋明 ,具體理由如下:

                                                  首先,如前文所述,公有領域的界定並不當然影響是否構成作品的認定 ,或者說幾乎不影響,與此密切相關的是作品的受保護程度,意即是否構成侵權的判斷。因此,公有領域制度的適用並不在於否定作者的權利,而是在於限制其權利行使 ,更爲準確的說,是限制其權利濫用 。權利衝突的實質是利益衝突,解決利益衝突的關鍵在於對衝突着的利益進行衡量和取捨,而這一切交由衝突利益的相對方顯然更合適不過 ,因爲每個人都是自身利益的最佳判斷者 。而且,公有領域制度作爲著作權法中的一項基本制度,屬於私法領域 ,故在其適用過程中應當遵循意思自治原則 。是否援引公有領域進行抗辯,系當事人的私權利 ,其行使與否,屬於義務人的意思自治範疇,應由其自行決定  。

                                                  其次,在當前以當事人主義爲主的民事訴訟模式下  ,法官在訴訟中應當嚴守主持和中立地位,不得主動介入當事人之間的糾紛 ,當事人未提出的抗辯主張,188体育直播不得代替當事人提出並進行審理,審理和判決不能超出當事人請求的範圍 ;否則將會使訴訟當事人的平等地位、攻防結構發生傾斜,進而導致法官陷入道德風險,公衆對法官是否公正裁判產生合理懷疑,有違司法公正 。《民事訴訟法》第十三條第二款規定:當事人有權在法律規定的範圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。此乃法律關於民事訴訟處分原則的規定 ,意爲當事人有權在不違反法律規定的情況下,自主行使和安排其實體權利和訴訟權利 ,自然也就包括是否主張公有領域抗辯權。188体育直播主動適用公有領域制度,不僅會干預當事人的處分權  ,使具象的法律條文成爲擺設 ,也會導致對另一方當事人不公平  ,有違司法公正 。從具體操作上來看 ,188体育直播主動適用公有領域制度也不現實 。公有領域的界定需要一些列相關證據的印證 ,188体育直播主動適用意即由其承擔該部分的舉證證明責任,在當前案多人少矛盾極其突出的情況下顯然不具有可操作性 ,而且也明顯違反法律關於188体育直播主動調查取證的限制性規定。

                                                  再次 ,在民事訴訟中 ,釋明權是指法官對當事人不明確、不充分、不適當的訴訟主張和陳述、證據材料通過發文和曉諭等方式提醒和啓發當事人予以明確、補充、確定的權能 。一般認爲 ,釋明權行使的前提條件是:(1)雙方當事人之間的訴訟結構可能嚴重失衡或雙方當事人的訴訟能力較弱 ;2)法官不行使釋明權 ,當事人將遭受不應有的損害 。具體到著作權訴訟中 ,一方面,由於著作權糾紛相較傳統民事糾紛更具有專業性、管轄188体育直播通常爲中級人民188体育直播和經濟較發達地區的基層人民188体育直播以及當前知識產權商業維權模式比較普遍等因素 ,當事人普遍委託律師參與訴訟,故不存在前述雙方當事人之間的訴訟結構可能嚴重失衡或雙方當事人的訴訟能力較弱的問題 ;另一方面 ,根據接觸+實質性相似的著作權侵權判定規則,在被訴侵權作品與訴請保護的作品構成實質性相似的情況下,若被告尚不能說明其創作源泉或過程,恰好其又有接觸原告作品的可能性,此時已經達到認定被告侵權的高度蓋然性標準,由其承擔侵權責任並無不當,不會使其遭受不應有的損害 。因此 ,在被訴侵權人未提出公有領域抗辯的情況下,188体育直播不應進行積極釋明。

                                                  (二)內在邏輯:公有領域應限定爲思想的表達

                                                  思想與表達二分法可謂著作權法諸多制度安排中的最偉大創設,由此決定著作權保護的對象是思想的表達,而非表達的思想,進而使著作權保護真正落地生根,避免不可捉摸的思想揣測  。基於此 ,有人認爲 ,思想與表達二分法在著作權法中事實上確立了思想屬於不受保護的公有領域。遠處觀之,該說法並無錯誤;但仔細推敲,卻似乎是一句正確的廢話。作爲一個專有名詞和正式構建的制度 ,公有領域須具備明確的內容指向和清晰的邊界劃分,否則就會喪失其存在的意義或者使其可操作性大打折扣 。筆者看來,須在著作權法中界定的公有領域,應與著作權保護的對象——作品中的獨創性表達相提並論 ,即同質性 ,否則就是雞同鴨講的不可同日而語。因此  ,本文討論的公有領域應限定爲表達或者說公有領域的實質內容是表達 。這一結論從前述魚形手鐲案中188体育直播關於以魚形方法創作的手鐲已經進入公有領域以及火柴棍小人案中圓形表示人的頭部 ,以直線表示其他部位方法創作的小人形象已經進入公有領域的論述中也可尋見端倪。

                                                  公有領域的內容界定爲表達 ,具體到個案中 ,即訴爭表達方式。這一清晰界定 ,能夠使公有領域不再停留於主觀的理論探討,真正落實到現實需要的操作實踐 ,從而最大限度地發揮建設制度以解決實際問題的功效。照此而論 ,前述錯題本案中相關文獻中關於如何製作錯題本的文字介紹就不屬於義務人能夠用於援引的公有領域抗辯 ,因爲表達方式不同。

                                                  在此,還有一個值得注意的現象 。著作權之所以不保護思想,並不是因爲思想不具有價值 ,而是因爲著作權鼓勵創作的目的要求思想應當是自由的,否則就是一潭死水 ;而且著作權不保護思想和公有領域的界定與表達的思想無關絕不意味着他人可以隨意借用別人的思想 ,特別是在學術研究領域 。一種行爲不受著作權法規制,不代表其當然是合法和可行的,有可能其正是其他法律調整的對象。

                                                  (三)結果運用:公有領域與著作權侵權判定的銜接

                                                  著作權侵權判定的基本規則是接觸+實質性相似 ,是指構成侵權的兩部作品首先在表達方式應當高度相似,同時被訴侵權作品的作者在創作之時能夠接觸業已發表的訴請保護的作品 。從前文關於公有領域進入司法審查的途徑以及公有領域的實質所指來看,認定公有領域和判定侵權的兩個環節都有某種交叉。

                                                  首先,被訴侵權方提出公有領域抗辯時,兩部作品實質性相似的條件基本已經具備,否則其沒必要大費周折、捨近求遠 。此時,被訴侵權方極力想表達的觀點是其創作源泉是已知已有的公有領域,而非剽竊、抄襲訴請保護的作品 ,也即否認接觸訴請保護作品的可能性。此時 ,裁判者應當結合被訴侵權方舉示的證據材料來判斷其公有領域的抗辯主張能否成立 。若能夠很明確地判斷不成立 ,自然也就沒有繼續討論公有領域的必要;相反,若據此認定兩部作品構成實質性相似的部分確實源於公有領域,那麼此時應當注意舉證責任的轉換 。因爲接觸的認定是一種法律上的推定  ,即可能性,通常以訴請保護的作品業已發表爲事實依據,並不要求訴請保護方須舉證證明到被訴侵權方事實上看到過、使用過訴請保護的作品。與此相應,只要公有領域的認定能夠動搖裁判者關於接觸可能性的內心確信,訴請保護方就應當進一步說明其作品的獨創性表現以及構成兩部作品實質性相似的部分更多的是其獨創部分,以此往復 ,攻防轉換,最終由舉證不能者承擔不利後果。

                                                  其次 ,對於雷同的兩部作品,公有領域基本上沒有適用的必要  ;但也有一種例外,即用於否認案涉作品根本不構成著作權法意義上的作品  。此時的大概情形可能是兩部作品基本源於公有領域的移形換位 ,並沒有附加智識性勞動 ,也即是說完全不具有獨創性。但這種情形在實踐中應該是較少遇見  ,特別是司法實踐中  。一方面,由於著作權法關於獨創性的要求本身就不高 ,自然體現創作者的選擇安排也就不那麼難以實現;另一方面  ,當前著作權維權的整體水平雖然有待提高 ,但相較傳統民商事糾紛而言 ,還是相對專業,一般都會通過數據檢測做好功課 ,避免低級失誤。只不過此時有一種情形較爲複雜,即同種題材的兩部作品雖然實質性相似,卻有可能是由於思想與表達的混同所致。解決此類糾紛是否與公有領域相關或者關聯度多大,尚待實踐中進一步觀察 ,但目前主要通過混同原則予以處理 。

                                                  再次 ,就著作權侵權糾紛而言 ,損害賠償結果的確定至關重要,是訴請保護方的核心訴求所在 ,也是司法通過個案彰顯價值選擇的最終體現 。對於兩部作品中確實含有不少成分的公有領域,但最終又判定侵權成立的案件 ,在確定損害賠償的具體金額時應當考慮公有領域這一重要情節 ,並將其與作品的受保護程度聯繫起來 ,從而公允確定賠償結果 。而且此類案件不當然具有示範效應,其他個案仍應根據具體案情予以判斷 ,避免不恰當地給當事人傳遞訴訟預期 。

                                                    

                                                   

                                                  著作權保護具有其特殊性,需要在著作權人的利益與社會公衆正當利用作品的需求之間實現平衡 ,從而恰當處理知識共享與權利獨佔的矛盾。在具體司法實踐中  ,應堅持衡平思維,準確把握公有領域的內涵與外延,從而公允確定著作權的保護內容及邊界 ,以期實現既充分維護作者等著作權人的合法權益 ,又有效避免過分保護對社會公衆正當利用智慧成果的傷害的目標。

                                                   

                                                  (作者單位:成都高新技術產業開發區人民188体育直播)

                                                  責任編輯:陳睿

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