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                                          188体育直播
                                          參照適用指導性案例的判決書說理邏輯
                                          作者:潘繼懷 王大崇  發佈時間:2018-12-26 11:18:26 打印 字號: | |

                                           

                                          法諺有云:正義不僅應得到實現,而且要以人們看得見的方式加以實現。判決應當說理 ,因此也就成爲一個公認的司法準則 。判決書說理是司法透明、司法民主和法官獨立審判的必然要求 ,也是提升司法一致性和法官素質的重要渠道。不管在大陸法系抑或普通法系,這一判斷均能成立,關於其必要性和價值的論證也都可謂汗牛充棟,筆者無意贅述 。然而因爲法律淵源的不同 ,遵循判例法的英美法系國家在一審的事實判斷問題上一般並不強調判決說理 ,由陪審團進行事實裁判的案件中甚至完全拒絕說理,甚至因此被稱爲神的裁判 。相比之下,遵循成文法並允許重複事實審的大陸法系國家如德國等,實踐中卻要求法官在判決書中對事實認定的心證過程進行詳細說明 。我國當下刑事裁判以成文法淵源爲主 ,但指導性案例制度的發展卻讓先例逐漸成爲裁判依據 ,這就意味着法官需要同時基於成文法和先例進行說理。那麼,這種新情況將對法官的判決書說理帶來何種挑戰呢  ?習慣於三段論邏輯的法官在參照適用指導性案例進行裁判時,又應當如何在先例與當前案件之間建立聯繫呢 ?既然天下沒有完全相同的兩片樹葉,法官又如何從先例中尋求當前案件的裁判方向呢?基於成文法的說理和基於先例的說理之間,應該是何種關係呢 ?以下試做分析。

                                          一、判決說理的挑戰與革新:案例指導制度

                                          就中國語境而言 ,在成文法作爲唯一法律淵源的時代 ,判決書說理一般包含三個具體要求:一是準確界定案件的爭議焦點 ,二是仔細論證焦點對應的法律規範 ,三是針對性地分析雙方的主張和支撐證據,三者缺一不可 。從邏輯的角度,這是一種典型的三段論式論證,即以法律分析解決大前提問題 ,並通過對證據和雙方主張的取捨解決小前提的問題,最終獲致作爲論證結論的判決。通過這一過程,抽象法律規範將具體案件事實予以涵攝,規範被具體化 ,事實被規範化。操作這一過程的關鍵 ,一是對抽象法律規範的解釋技術,主要體現爲對法律關係構成要件的解析;二是對具體案件事實的提煉技術 ,即去除缺乏法律意義的枝節事實  ,將案件鍛造爲可以同規範要件相對接的法律事實。這一說理高度技術化 ,不僅需要紮實的法律解釋功底,也需要豐富的司法實踐經驗;缺乏其中任何一端 ,都難以順利實現規範和事實的對接。也正是因此 ,成文法體系中的法律適用高度依賴於專業人員 ;缺乏專業知識和司法訓練的非法律人不僅難以勝任法律適用工作,甚至連作爲監督者的能力都欠奉 。以《刑法》第二十七條對從犯的定義爲例,立法者只用了區區一句話 ,在共同犯罪中起次要或者輔助作用,但司法實踐中往往要區分實行犯、教唆犯和脅從犯等情形 ,甚至要使用正犯、幫助犯等概念,還要從犯意提起、犯罪實施、意志支配和利益分配等環節區分主從 。如此一來,如果法官僅僅引用《刑法》第二十七條的原文進行說理 ,公衆多半會認爲說理不夠 ;但若使用上述諸多理論概念,公衆可能很難理解 ,依然認爲說理不充分。實際上,非法律人讀不懂判決書的現象普遍存在 ,儘管判決書的字面意義並不難理解 ,但外行人卻很難對其內在邏輯的正確與否作出專業的評價。也正是因此,希望通過公開判決文書來大幅度推動司法透明進而提升法官素質的司法改革策略 ,或多或少有一些偏於理想化。

                                          指導性案例制度的出臺很可能將改變這一尷尬局面 。20101126日,最高人民188体育直播發佈《關於案例指導工作的規定》(以下簡稱《規定》)  ,雖然只有短短九條 ,但其意義卻不可低估。按照王利明的說法,《規定》完全可以稱之爲一個具有劃時代意義的標誌  。主要原因在於  ,《規定》第一次從立法層面確認了司法案例的法律適用功能和效力 ,對學界和實務界有關指導性案例制度的長期爭論一錘定音,正式開啓中國式判例制度的大門。

                                          指導性案例制度的初衷,主要還在於彌合成文法和司法個案之間的鴻溝 ,補充成文法的缺漏和粗疏之處 ,方便法官在法律適用過程中將規範和事實有效對接。不過也許決策者未曾預料的是,指導性案例制度也將必然對判決書說理技術產生重大影響 ,甚至從根本上改變傳統的三段論說理方式 。原因在於,指導性案例提示的內容不僅是規範化的大前提,更包括具體而細緻的特定案件事實 。法官參照適用指導性案例時 ,不僅需要依循傳統的三段論方式對接規範和事實 ,更需要在指導性案例和當前案件的事實中進行比較 ,作出求同或者辨異的結論 。先例式參照技術區別於司法三段論推理技術的實質就是爲訴訟理由提供一個或數個參照對象,並通過訴辯雙方及其與審判主體就此對象展開的對話 ,以獲得最大限度共識的個案類比技術。 “它是已決事件與待決事件之間相關要素的直接比對 ,體現了模型或式樣與手頭工作的關係,通俗地說,就是依樣畫葫蘆,其中不存在從具體到抽象、從抽象到具體的歸納與演繹複雜過程。這一個案類比過程 ,儘管同樣需要一定的專業基礎和經驗支撐,卻已不再是職業法律人的專利 。畢竟 ,對任何一個具有正常智力水平和社會經驗的人來說,當兩個案件的事實同時呈現在面前的時候,或多或少都能判斷出兩者的相似性及差別。換成俗話來講,也許不是每個人都能拿起筆來依葫蘆畫瓢,但是如果已經有人畫了個瓢,只要給一個葫蘆做參照,每個人都能判斷出所畫的瓢與葫蘆是否近似。這一判斷並不需要多少道理或經驗。同理,如果某個指導性案例的事實與當前案件高度相似甚至完全相同,同案同判treat like cases alike)的樸素正義原則就對法官的判決形成極大約束。任何背離指導性案例的判決都需要法官提出極其充分的論證 ,需要(至少是表面上)成功地將先例與本案的事實區別開來 ,否則不僅無法說服法律專業人士,就連外行都能看出判決的反差。

                                          如此一來 ,指導性判例制度就對判決書說理提出新的挑戰和要求 。法官的關鍵任務之一,就是在相似性先例中逡巡往返,尋找與當前案件最爲貼近的指導性案例 ,進而依照該先例的判決作出相似處置 。法官勝任該工作的關鍵技術 ,一是案例搜索技術 ,即如何在(可能)浩如煙海的先例判決中尋找最爲接近的案例;二是事實辨異技術,即如何判斷並論證先例與當前案件的異同 。前者更多體現在實際操作環節 ,後者則需要具體化爲判決書上的文字,成爲判決書說理的核心部分  。與傳統判決書說理不同,規範——事實——結論三段論演繹說理變成事實——事實——結論的案例比對 。法官說理的直觀性、生動性和具體性增強,理解難度大大降低 ,因而更能發揮判決書說理制度的功效。

                                          不無遺憾的是,指導性案例制度推出將近八年來(截止2018718日) ,最高人民188体育直播一共僅頒佈96件指導性案例 ,平均每個月一件,而且內容跨度極大 ,涵蓋刑事、民事、行政、知識產權乃至海事案件,案例爭點也分別包括實體和程序問題 。案例庫的狹隘也極大限制了指導性案例的司法適用,具體適用規則的闕如則進一步惡化這一問題。截止20171231日,全國188体育直播正式參照適用指導性案例的一共有1571件  ,但只涉及共60個指導性案例,也即其他指導性案例居然無一獲得參照適用。對照全國188体育直播系統一年3000萬件左右的受案總數 ,八年來區區一千餘件適用指導性案例的案件幾可忽略不計。不僅如此,在曾被參照適用的案例中 ,僅第24號指導性案例就被引用399次;相比之下  ,一共有11個刑事類指導性案例被引用 ,但總共只有36例。以最高人民188体育直播第三批發布的第12號指導性案例爲例,雖然早在20129月就已經發布 ,但截至20187月,在裁判文書網上還找不到任何一起援引該案例的判決。由此可見 ,指導性案例制度在很大程度上成爲一個理論上無比光鮮、實踐中一片灰暗的睡美人 。

                                          然而 ,實踐中的冷清並不代表制度本身不重要。正如上文所述 ,指導性案例制度或許給判決書說理帶來革命性的變化 。尤其是考慮到最高人民188体育直播幾乎必然會逐漸頒佈越來越多的指導性案例 ,甚至有朝一日形成一個覆蓋面足夠廣、可用性足夠強的案例庫 ,而判決書說理必然也會越來越受到重視,那就更有必要討論指導性案例制度對判決書說理的影響。有鑑於此 ,筆者選擇死緩判決這一刑事實體問題 ,針對近年來引起全社會關注的兩起刑事案件 ,藉助對最高人民188体育直播第12號指導性案例的分析,討論指導性案例的具體適用技術和難題 ,進而提出相應的操作方案和改革建議 。

                                          二、三段論說理方式的傳統與侷限:典型案例分析

                                          故意殺人案件,判處死刑緩期兩年執行和立即執行的標準是什麼?對於這麼一個真正關係人命的問題,《刑法》條款呈現驚人的模糊和抽象  。《刑法》第四十八條規定:死刑只適用於罪行極其嚴重的犯罪分子 。對於應當判處死刑的犯罪分子,如果不是必須立即執行的,可以判處死刑同時宣告緩期二年執行。但是對於何爲不是必須立即執行,掌握立法權的全國人大及其常委會從未予以明確 ,最高人民188体育直播亦未曾統一規範不是必須立即執行的裁判標準 ,僅在1999年和2007年通過兩個政策性文件的方式,要求在對於因婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件,因被害方的過錯行爲引發的案件 ,案發後真誠悔罪並積極賠償被害人損失的案件 ,應慎用死刑立即執行。依據該精神 ,似乎只要滿足民間矛盾+真誠悔罪+積極賠償三個條件  ,死緩就應成爲首選。但是,究竟何爲民間矛盾?何爲真誠悔罪 ?何爲積極賠償 ?即使滿足該三個條件  ,哪些情況下又不能判處死緩 ?不滿足該三個條件 ,但是存在其他類似情節的又是否可以判處死緩呢?這樣一些事關人命的關鍵問題,立法層面都缺乏明確指引 ,立法的粗疏必然導致司法的混亂 。一段時間以來,司法實踐中死緩的判罰是有爭議的,一定程度上可謂同案不同判,裁判尺度的把握寬舒迥異 。其中最具爭議的案例,一是陝西大學生藥家鑫故意殺人案,二是雲南農民李昌奎故意殺人案。

                                          藥家鑫案件的基本事實如下:音樂學院在讀大學生藥家鑫駕車撞傷素不相識的被害人張妙後 ,天太黑 ,不清楚她傷的程度,心裏特別害怕、恐慌 ,害怕她以後無休止地來找我看病、索賠,因此拿出隨身攜帶的水果刀將其刺死 。三天後 ,藥家鑫在父母陪同下向警方自首。案件審理過程中 ,藥家鑫父母積極進行賠償 ,甚至將40萬元現金從張妙家圍牆外扔進去 ,但張妙家人拒不接受賠償 ,強烈要求判處藥家鑫死刑。後經西安188比分直播和陝西高院兩級188体育直播審理,藥家鑫被判處死刑立即執行 。

                                          李昌奎案件的基本事實如下:雲南巧家縣村民李昌奎因與同村女青年王家飛有過節,專程從打工地點趕回老家 ,將18歲的被害人強姦後殺害 ,並將其3歲的弟弟倒提摔死在鐵門框上。潛逃4天以後 ,李昌奎向公安機關自首。一審昭通188比分直播判處死刑立即執行 ,二審雲南高院以存在自首行爲爲由,改判死緩。後迫於輿論壓力 ,雲南高院通過審判監督程序改判死刑立即執行。

                                          藥家鑫案和李昌奎案同爲故意殺人,情節上差別較大:藥家鑫案被害一人,李昌奎案被害二人 ,且包含一名3歲幼兒 。藥家鑫案系由交通肇事引發 ,李昌奎案前有感情、鄰里糾紛 ,但實施故意殺人前還有強姦行爲。兩個案件都存在自首情節,藥家鑫案有積極賠償行爲,但被害人家人不予接受。李昌奎案由於被告人及家庭經濟困難 ,只能部分賠償 。如果按照普通公衆的理解將兩個案件的關鍵量刑情節加以量化,大概可以進行如下比較:

                                          1:藥家鑫和李昌奎案量刑事實量化比較

                                          量刑情節

                                          藥家鑫案

                                          李昌奎案

                                          比較

                                          事實

                                          分值

                                          事實

                                          分值

                                          殺死人數

                                          一人

                                          2

                                          二人

                                          4

                                          -2

                                          其他犯罪事實

                                          交通肇事

                                          0.5

                                          強姦

                                          1

                                          -0.5

                                          殺人動機

                                          遮掩交通肇事

                                          0.5

                                          情感糾紛

                                          -0.5

                                          1

                                          主觀惡性

                                          臨時起意

                                          -0.5

                                          事先預謀

                                          0.5

                                          -1

                                          自首

                                          父母陪同

                                          -1

                                          通緝後自首

                                          -1

                                          0

                                          賠償

                                          積極賠償但未獲接受

                                          -0.5

                                          經濟困難少量賠償

                                          0

                                          -0.5

                                          合計

                                           

                                          1

                                           

                                          4

                                          -3

                                              從表1可見 ,從普通人的常識性評價來看,估計多數人都會認爲李昌奎案比藥家鑫案惡性更大 。畢竟,一條命與兩條命不同,有無強姦不同 ,臨時起意殺人與預謀殺人不同,積極賠償與否也不同。然而真實的司法判決是,藥家鑫案一審二審均爲死刑立即執行,李昌奎案卻在二審逃過一劫,由雲南省高院改判死緩。雖說李昌奎最終被改判死刑立即執行,但幾乎可以肯定的是 ,若非媒體和網絡偶然深度介入導致的輿論壓力,李昌奎案幾乎不可能再審改判 。

                                          西安188比分直播在藥家鑫案件的判決書中 ,雖然承認藥家鑫的自首情節和認罪事實,但是認爲藥家鑫的犯罪動機極其卑劣,主觀惡性極深,因爲交通肇事撞傷被害人後不僅不施救,相反殺人滅口,屬於喪失人性的行爲,人身危險性極大 。不僅如此 ,鑑於藥家鑫在被害人的前胸和後背捅次數刀,致其當場死亡,西安188比分直播認定爲犯罪手段特別殘忍,情節特別惡劣,因此最終判處死刑立即執行。

                                          相比之下,在李昌奎案件中,雲南高院在二審將死刑立即執行改判爲死緩時,雖然認定對強姦罪和故意殺人罪應予嚴懲,但重點強調李昌奎的自首情節、認罪悔罪態度和雖然家庭困難但努力賠償的事實,從而認爲對李昌奎應當判處死刑,但可以不立即執行 。 二審宣判以後 ,雲南高院副院長田成友接受記者採訪時還講到  ,改判死緩除考慮到自首和賠償情節外  ,最高人民188体育直播關於婚姻家庭、鄰里糾紛等民間矛盾激化引發的案件慎用死刑的精神,也是重要的考慮因素 。

                                          根據《刑法》第四十八條的規定 ,顯然都無法判斷藥家鑫案和李昌奎案究竟應否適用死刑立即執行 。最高人民188体育直播的兩個文件 ,雖然論及民間矛盾作爲案發原因的問題,但其一則不是正式的法律淵源(非司法解釋) ,二則未涵蓋李昌奎案件中的諸多特殊情結,如同時殺害三歲幼兒、殺害被害人前另有強姦行爲等。正是因此 ,不管是西安188比分直播還是雲南高院,在論證判處刑罰的理由時,雖然表面看來頭頭是道,其說服力卻總顯不足 。至少從判決書的行文來看 ,很難說188体育直播是在將法律規範和案件事實嚴密結合後得出的唯一的結論 。甚至可以直觀的認爲  ,兩家188体育直播的判決說理部分 ,只需要將雖然……”部分的內容和但是……”部分的內容對調 ,把原本放在但是後面加以強調的內容換到雖然之後 ,就可直接改判另一種結果。由此可見 ,當實體法規範本身不夠清晰和具體的時候,188体育直播的判決往往就淪爲翻雲覆雨的政策衡量、價值選擇乃至個人裁量 。至於判決書說理部分,無非是簡單而粗糙的文字架構 。不過問題在於,不管判決書的辭藻和形式如何完美,當兩個案件的真實案情一起擺在世人面前,案情與判罰的反差就如此明顯地展示出來 。人人心中都有一杆秤,面對藥家鑫死刑而李昌奎死緩的判罰 ,人們顯然不太在意判決書的文字 ,甚至根本不在意刑法的條款和最高人民188体育直播的政策,僅憑樸素的正義感就可發現其中的問題。這樣一種局面,顯然並非決策者的初衷  。

                                          當然必須承認 ,嚴格以《刑法》條款爲依據 ,很難認定藥家鑫案或李昌奎案屬於瑕疵案甚至錯案 。188体育直播的判決完全在法律允許的裁量空間之內。法官在判決書中的論證已經儘可能圓滿,不僅邏輯上起承轉合面面俱到,還在文采上頗下功夫 。巧婦難爲無米之炊 ,在實體規範不充分的情況下進行判決說理,兩地法官其實已經盡了全力 。兩個案件引發的洶涌民意 ,肯定是撰寫判決書的法官始料未及的。傳統三段論說理方式的侷限,由此可見一般 。

                                          三、藉助指導性案例說理的邏輯與辨異:以李飛案爲例

                                          關於藥家鑫、李昌奎案件的爭論 ,分別發生在2010年和2011年 ,正值最高人民188体育直播推動指導性案例制度的時期。最高人民188体育直播可能意識到死緩判決標準闕如的問題 ,以及因此導致裁判尺度不平衡、裁判結果爭議極大的後果 ,從而可能在嘗試加以改進  。20129月,最高人民188体育直播審判委員會發布第12號指導性案例——李飛故意殺人案,似乎正是這樣一種努力的表現。

                                          指導性案例中對李飛案的案情介紹大概是:作爲曾因盜竊被判處兩年有期徒刑的李飛 ,與被害人徐某某戀愛後分手 。因懷疑徐導致其丟掉工作,遂於晚上23時許破門進入徐在一個形象設計室裏面的臥室,並在爭吵後用室內的鐵錘多次擊打徐和其表妹王某的頭部,致徐當場死亡、王輕傷 ,然後將店內多人的手機全部帶走並拋棄,以免在場其他人報警。十餘日後,李飛通過其姑母聯繫母親要求送錢 ,其母報警,協助公安機關將李飛在其姑母家抓獲 。李飛母親後來代李飛賠償被害人親屬4萬元。

                                          從上述案情來看 ,李飛案的情節惡劣程度似乎介於藥家鑫案和李昌奎案之間 。相比藥家鑫,李飛不僅多傷害一人,還有犯罪前科,且民事賠償亦不足額。相比李昌奎,李飛僅殺害一人 ,且並無強姦行爲 。三個案件共同的情節之一是自首 ,尤其是藥家鑫和李飛 ,前者由父母陪同主動投案,後者由家人協助公安機關抓獲歸案 。基於以上情節,同樣以量化的方式評估公衆對三個案件惡劣程度的評價 ,大概可以進行如下比較:

                                          2:藥家鑫、李昌奎進而李飛案量刑事實量化比較

                                          量刑情節

                                          藥家鑫案

                                          李昌奎案

                                          李飛案

                                          比較

                                          事實

                                          分值

                                          事實

                                          分值

                                          事實

                                          分值

                                          比藥家鑫案

                                          比李昌奎案

                                          殺死人數

                                          一人

                                          2

                                          二人

                                          4

                                          殺一人傷一人

                                          3

                                          1

                                          -1

                                          其他犯罪事實

                                          交通肇事

                                          0.5

                                          強姦

                                          1

                                          0

                                          -0.5

                                          -1

                                          殺人動機

                                          遮掩交通肇事

                                          0.5

                                          情感糾紛

                                          -0.5

                                          情感糾紛

                                          -0.5

                                          -1

                                          0

                                          主觀惡性

                                          臨時起意

                                          -0.5

                                          事先預謀

                                          0.5

                                          臨時起意

                                          -0.5

                                          0

                                          -1

                                          自首

                                          父母陪同

                                          -1

                                          通緝後自首

                                          -1

                                          母親協助抓獲

                                          -0.5

                                          0.5

                                          0.5

                                          賠償

                                          積極賠償但未獲接受

                                          -0.5

                                          經濟困難少量賠償

                                          0

                                          經濟困難少量賠償

                                          0

                                          1

                                          0

                                          累犯

                                          0

                                          0

                                          累犯

                                          0.5

                                          0.5

                                          0.5

                                          合計

                                           

                                          1

                                           

                                          4

                                           

                                          2

                                          1

                                          -2

                                          從表2可見 ,以普通人的常識性判斷來看 ,李飛案顯然比藥家鑫案更爲惡劣  ,但比李昌奎案要輕微不少。但與藥家鑫案件的死刑立即執行判決不同,李飛案在經最高人民188体育直播不予覈准死刑立即執行之後,由黑龍江省高級人民188体育直播重審改判死緩附加限制減刑。重審判決書對改判理由的論證中,一方面承認李飛的罪行極其嚴重,論罪應當判處死刑,另一方面又詳細羅列可以不必立即執行死刑的理由:一是案件起因是民間矛盾 ;二是李飛母親協助公安機關抓獲李飛;三是李飛在被抓捕時沒有反抗行爲 ,而且一直如實供述 ;四是李飛母親代爲賠償了4萬元 ;五是構成李飛累犯因素的盜竊罪情節較輕。綜合考慮以上因素,重審188体育直播認爲可以對李飛酌情從寬處罰,不需要判處死刑立即執行。但是考慮到李飛故意殺人的殘忍手段、累犯情節以及被害人親屬不予諒解的事實,重審188体育直播同時又決定對其限制減刑。

                                          根據最高人民188体育直播的規定 ,指導性案例應當參照適用 。假設藥家鑫和李昌奎案件發生於李飛案之後,188体育直播是否應當參照李飛案確定是否判處死緩呢?如果要參照,判決書中又該如何具體說理呢?

                                          筆者認爲 ,適用指導性案例進行裁判並說理,法官應將先例與本案的爭點嚴密對應,在合理進行事實辨異的基礎上,遵循先例的裁判理由 ,達致本案的裁判結果 。

                                          首先 ,判決說理所參照的基礎內容,不應當是指導性案例的裁判要旨部分 ,而應是基本案情裁判理由兩部分 。從指導性案例的生成機制來看,首先要明確的是裁判要旨並非原判決的組成部分,而僅僅是案例選編部門爲方便讀者閱讀和檢索提供的一個縮略版本 。從具體內容來看,裁判要旨與其說是具體的案例  ,不如說是一種變相的司法解釋 ,依然具有抽象、規範的特點 。如果依賴裁判要旨進行論證說理,不過是把抽象司法解釋從條文批發轉爲案例零售 ,忽略了在指導待決案件中所具有的本質特點  。 “案例指導就會重新邁入概念推理這一套套邏輯之中,抹殺了先例式參照這種訴訟——審判技術的獨特功能  。相比之下 ,基本案情裁判理由不僅是原判決的真實內容,能夠真實再現法官的分析思路和論證邏輯  ,還包含大量的細節信息,可以有效支撐個案類比的進行。

                                          其次,藉助指導性案例進行裁判說理,基本的邏輯結構是訴訟爭點——裁判結果——裁判理由 。裁判始於對當前案件訴訟爭點的準確把握 ,進而才能針對性地尋找可資參照的指導性案例 。不過一般情況下,爭點的提煉過程往往並非一蹴而就,而是法官在本案和先例之間來回顧盼的過程。一旦確定爭點,對應的指導性案例(如果有的話)也即圈定 ,法官需要做的就是審查指導性案例的結果,分析其基礎事實和裁判理由,判斷與本案究竟是同案還是異案。這一過程中並不涉及對抽象的法律規範的解釋,而僅僅是基於事實爭點進行的類案對比  。

                                          再次 ,參照指導性案例的關鍵在於爭點的整理、提煉和事實的辨異。基於上述裁判結構 ,參照指導性案例的關鍵在於基於上述裁判結構,參照指導性案例的關鍵在於有二:一是爭點的整理和提煉,二是事實的辨異。前者決定尋找指導性案例的方向  ,後者決定是否需要遵循所找到的指導性案例 。爭點的提煉並非人人皆可擔當,不僅需要對本案事實及其法律關係的準確把握,也需要對指導性案例有廣泛而充分的知悉。很多時候 ,能不能提出準確的爭點,往往就決定了能不能找到最佳的指導性案例。當然,一個案件可能有多個爭點,因此可能會對應多個指導性案例。每一個指導性案例只應對其爭點對應的問題產生拘束效果  ,而不應及於本案的其他問題 。比如 ,藥家鑫案件中 ,最爲核心的爭點可能是情節惡劣但具備自首情節和強烈賠償意願的故意殺人案件是否適用死緩 ?這時李飛案可能適用。但是如果討論父母陪同投案之前 ,偵查機關已經詢問過被告人,是否依然構成自首?,李飛案就不再適用。

                                          事實的辨異是另一個難題  ,這在有着深厚案例法傳統的英美法系同樣如此。完全相同的兩個案件基本不可能,法官只能圍繞爭點去關注主要事實 ,或曰爭點的要件事實。具體辨異過程中 ,可能還需經常使用舉重以明輕 ,舉輕以明重的技術 。比如李昌奎案件中 ,較爲合適的爭點可能是因民間矛盾激化引發殺害包括幼兒在內的兩名被害人的案件是否適用死緩?對比李飛案件,需要辨異的關鍵事實就包括:李昌奎殺害兩人(含一幼兒),李飛殺害一人輕傷一人。李昌奎有強姦行爲;李飛有搶走被害人手機的行爲。李飛有前科。李飛殺人時,與被害人分手不久,感情糾紛較多 ;李昌奎殺人時,雙方分手已數年 。採用舉輕以明重舉重以明輕技術 ,如果簡單地以正分和負分進行標記 ,李昌奎能夠得正分的情節可能僅限於沒有前科,其他幾項可能都應賦予負分 。如此一來,最後的結論可能會傾向於否定李昌奎的死緩適用 。

                                          總而言之  ,適用指導性案例進行裁判並說理,基本的邏輯框架是:整理爭點——尋找先例並辨異——得出結論。爭點整理是起點和突破口 ,先例辨異是核心,結論其實是水到渠成 。在判決書說理過程中,重點應當在於先例辨異部分 ,即一一對比先例與本案關於爭點的要件事實,判斷兩者是同案還是異案。舉重以明輕 ,舉輕以明重可能需要頻繁使用。

                                          結語

                                          指導性案例具有針對性、生動性和靈活性等特點,在司法裁判的說理過程中具有特殊重要的作用 。尤其是考慮到判斷是否依葫蘆畫瓢是一項人人皆可爲之的低技術性工作,指導性案例的存在使得司法裁判更容易受到公衆的有效監督,因而促使法官需要在先例和本案之間建立最佳的連接。實現這一功能的最佳辦法 ,則是通過判決書的說理 ,將先例與本案的爭點嚴密對應,在合理進行事實辨異的基礎上 ,遵循先例的裁判理由,達致本案的裁判結果  。

                                          隨着指導性案例制度的不斷完善 ,尤其是指導性案例庫的不斷擴張,我國法官將越來越多地需要參照指導性案例進行裁判 。如此一來 ,如何在判決書中詳細闡述適用或不適用某一特定先例的理由就成爲法官必須要掌握的一門技術 ,也是很大程度上決定裁判質量和司法公信力的關鍵因素。

                                          來源:青羊區188体育直播
                                          責任編輯:陳睿

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